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谈建设工程项目施工合同风险防范

2011-6-22

来源:建筑时报 编辑:王苗良

  建设工程施工承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同,是双方间权利义务关系的集中体现。从施工企业角度讲,施工合同是其通过经济活动取得经济效益的桥梁和纽带。但在实践中,由于合同管理中防范意识不强,使企业的主张不能得到保护,声誉和利益受损的情况并不少见。因此,避免合同风险是每个施工企业都应引起充分重视的问题。同时,施工合同风险的存在客观上又是由于施工合同本身存在的特殊性决定的。施工合同的特点,一是合同履行周期长,二是合同履行内容具有多样性、复杂性的特点,三是承包施工单位履行合同投入的人力、物力、财力多,四是牵涉到的主体除了合同双方以外,往往有地方政府主管部门及第三人利益等。

  由于施工合同的性质本身决定其潜在高风险,所以从合同开始形成之初就必须注意防范,而且要贯串全过程,其中特别要注意以下几个问题。

  一、参与要约取得成为合同相对方资格阶段的风险防范

  要加强对建设项目合法性的审查,包括是否必须进行招投标的范围、建设手续是否齐全等。要注意对项目发包主体进行审查,投标前要深入了解业主的资信状况和履行合同的能力。了解和审查的内容应当包括:是否有计划部门立项文件,土管、规划是否已经许可,牵涉到拆迁的是否已拆迁到位,三通一平条件是否具备。要从侧面了解业主的资信情况,预测本工程的资金到位率。如果发包方是房地产开发单位,则应了解其以往项目的施工合同,分析合同条款的变迁。

  在投标前,仔细领会招标文件的精神,吃透业主的意图和要求,逐条分析合同责任,要仔细研究审查设计图纸,认真核实工程量,并结合实际具体地确定各个事项的单价和各项技术措施费用,在全面了解招标文件要求和全面了解项目施工实际的基础上,研究制定投标策略。作为施工企业,在投标中也应充分考虑自己单位履行合同的能力,在技术、资金、人力资源各方面有满足项目实施需要的条件。

  二、合同签约阶段的风险防范

  在取得施工承包合同主体资格后,合同工作内容转入到签约阶段。该阶段的首要任务是回顾分析前阶段已形成的组成合同文件的全部内容,包括招标文件、投标书及附件、中标通知书、图纸、标准规范等有关技术文件,并结合工程实际情况进行合同风险评估,在此基础上采取相应对策以争取签订比较有利的施工承包合同。以下实质性条款,应引起足够重视。

  在合同履行的实践中,引发纠纷的往往是施工方因业主拖欠工程款,而业主又以施工方工期延误或质量问题进行抗辨,因此造成风险。故施工单位应重视对合同工期的约定,合同上的开工日期最好不要只约定开工时间为某年某月某日,要约定以开工报告经批准之日起算,以避免因开工逾期举证责任的承担。在施工过程中形成的施工资料,对开工日期的记载要前后一致。合同约定按日计取逾期竣工违约金的,最好有封顶条款,如约定逾期违约金最高不超过合同造价百分之几。如各个单体工程不能同时开工的,合同应约定单体工程与整体工程工期的关系问题。合同还应明确非施工方责任的工期延误责任。除了上述工期条款的风险以外,质量条款也是一个必须十分重视的问题,合同约定的质量标准应当是一个客观的标准,对其要求只能有一个说明而不能有数个说明,避免约定为“优良或创杯”之类。要注意工程款支付及结算条款的风险防范,约定结算款的支付时间尽量不要超过行使优先权的时间,施工方提交决算后业主的审定时间应是确定的时间,不能约定为可任意顺延的时间。还要争取约定默然条款,即“发包人在规定或约定期间对承包人的结算文件不予确认或提出修改意见,视为认可”。施工合同签订中,除了各个具体细节问题必须充分考虑以外,主持合同工编辑必须将通用条款与专用条款融会贯通,考虑专用条款时必须先理解相关的通用条款,通用条款已经明确的不要重复,通用条款要求在专用条款中要明确的不要遗漏。

  合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,合同中的每一条都与双方利害相关,所以在合同谈判和签订中,对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到,并作明确的确定,不能存在侥幸心理。一切问题都应明确具体地以书面形式约定,不要轻信口头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。

  在合同实质性谈判阶段,谈判策略和技巧极为重要,应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行谈判。通过合同谈判,使合同能体现双方的的责权利关系平衡,尽量避免业主单方面苛刻的约束条件,并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力,但在实际经济活动中,绝对平等是不存在的。权力还要靠自己去争取,如有可能,应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本,应对每个条款都作具体研究,切不可把自己置于被动的地位。

 
 
 
 
 
 

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